尽管公共行政作为半径直接决定着行政法之圆的大小,但是,公共行政不应自我决定半径的长短,而应取决于私人选择失灵范围的大小。
宪法和法律层面对政党活动的规范应该被视为政党规则,但通常这方面的规范并不多。37阿伦·利普哈特:《民主的模式:36个国家的政府形式和政府绩效》,第44~64页。
第二,宪法设计与政治制度安排要为不同族群—宗教集团内部精英—大众间的选举博弈提供激励,鼓励精英提供偏向跨族群利益的政策。当然,有时政党规则本身也非常重要。19但是,霍洛维茨和安德森(Lawrence M. Anderson)等人却指出,联邦主义会强化或激化族群冲突,激发地区独立的渴望,从而更容易弱化国家性和诱发国家分裂。John Higley and Michael Burton, Elite Foundations of Liberal Democracy, New York: Rowman Littlefield Publisher, Inc., 2006。35参见Arend Lijphart, Consociational Democracy, World Politics, Vol. 21, No. 2(1969), pp. 207-225。
笔者认为,要在一个大众高度分裂的社会促成精英的政治合作,宪法设计与制度安排需要满足两个条件:第一,鼓励政治精英主张跨族群的政策及寻求跨族群的政治支持,图中用细实线双箭头表示。20 第三,选举制度的研究。因此,文法要素存在于对立法者所使用的语言法则的描述之中。
[3]苗连营:《宪法解释的功能、原则及其中国图景》,载《法律科学》2004年第6期,第35页。在他们看来,存在着某些宪法中未成文的权利,当多数人的统治和少数人的权利发生矛盾,且这些权利并非宪法文本明示与隐含的时候,只能诉诸自然法或其他更高级的法。(2)不允许触及立法性的基础性决定[gesetageberische Grundentscheidungen]、法律规范的价值评价和内在目的。解释宪法的过程实际上就是把宪政的价值与理念合理地运用于具体时空的过程。
也许我们研究的重点并不在于如何分析两种传统的差异和趋同,而在于如何从二者的关系中分析出对中国宪法解释有益的因素。因此,各种法律解释更多的是间接影响,无法保证德沃金意义上的唯一正解。
当它在解释活动中,将功能或者实证法方面的相关原则都视为了宪法解释的标准原则,并且,当联邦宪法法院已经将政治社会、历史的关联性、恰当正确的判决结果,以及由规范调整的生活事实对于确定规范内容的意义,都作为权衡裁量要素的时候,那么就可以说,联邦宪法法院已经最终完全脱离了传统解释原则的基础。因此,我们必须在制定法解释之中区分出四个要素:文法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素。虽然这两种传统有着众多的不同,但其哲学思想仍然大体上属于现代性,具体来说,都强调对宪法文本的尊重,以宪法文本所表达和展示的含义作为宪法解释的基础和前提。这种最终的法律救济门槛非常低,任何人自己都可以起诉,无需繁缛的手续,没有立案费,也不需要专门的律师代理。
[14] 简而言之,文义解释和原旨主义分别是宪法解释方法的德国传统与美国传统的标志,这两种传统依据不同的主导解释方法使得各自的宪法诉讼呈现出别具一格的特征。当然,特别需要指出的是,虽然对社会因素的重视是对宪法解释传统的某种背离,但无论是在德国传统还是在美国传统中,很少有大法官直接公开宣称放弃宪法文本,或者直接否定宪法的文义或者原旨。尽管不同的原旨主义者对宪法原旨有不同的认识,可能是起草者的原初意图、批准者的原初理解或者原初公共含义,甚至是一种原初的解释方式和适用,但是他们都承认宪法原旨是在某一时刻已经固化在宪法条款当中,是客观存在并且能够通过不同的解释方式获得。 孙光宁,山东大学威海法学院副教授。
总的来看,各种原旨主义主张主要有这样两个方面的重要理由:一是为了实现宪法的安定性价值。只有在具有排除文义解释的理由时,才可能放弃文义解释。
采取法律解释学进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战,因为他要运用高超的法律解释的技艺,对宪法进行全面充分的理解,由此将社会变迁导致的新要求纳入宪法的框架中,从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张,正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献,法学正是在这种地方获得了自己的自主性,法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术,这是法律人特有的技艺。出于维持宪法稳定的需要,释宪也完成可以承担发展宪法、获得良好社会效果的责任。
着重问题的途径注重解释宪法的程序、宪法解释者的地位和解释方式,解释者对这些问题的理解必须是超前性的,而且要有一个共同标准。从功能来看,这两种理论并没有高下之分,对于不同类型的案件,两种理论各自有其独特的价值。可以说,在这些案件中,都或多或少地存在着宪法得以解释的空间。当然,在强调社会学解释方法的同时,传统的解释方法也不能完全放弃。二、文义解释的扩张与非原旨主义转向:宪法解释方法两种传统的趋同 对于造成宪法解释方法两种传统分野的原因,我们可以从多个视角进行分析,例如权力结构、宪法解释机关、两大法系的历史传统等等。[11]范进学:《美国宪法解释方法论之辨思》,载《现代法学》2006年第5期,第40页。
与之相反,美国传统则更接近于论题学的思路,以解决特定的宪法案件为中心,只要是有助于实现这一目标的方法都可以适用。在此基本立场之上,我们可以从宪法解释方法两大传统的差异与趋同中受益良多。
在宪法解释方法的两大传统中,我们看到了其中各有千秋的特点,也看到了其趋同的表现。[32]在这种便捷的宪法诉讼机制下,德国宪法法院在很多具体案件中对宪法文本作出了相当丰富的解释,这些解释使得宪法的内涵更加丰富,在具体界定公民权利的同时也推动了宪法的发展。
非原意主义审判方式虽然给予文本和原初历史以假定意义,但却不把它们看作具有权威性或受制于它。事实上,不论选择什么方法,一定程度上的创造性还是不可避免的。
[29]熊静波、郑远民:《形式主义与现实主义的双重变奏——以美国宪法裁判为中心的一个考察》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第131页。社会学解释方法 一、文义解释与原旨主义:宪法解释方法两种传统的分野 就法治进程的一般规律而言,宪法要获得真正的权威,必须有其在现实中的具体适用尽管如此,立法者却并不能进一步辨识出哪些法律适用情况会出现这种不公平的情况。每一次对过程的重复被称为一次迭代,而每一次迭代得到的结果会被用来作为下一次迭代的初始值(译者注)。
于是那些合宪性存疑且有更好替代性方案的法律条款,就有可能会被淹没在立法细节当中。在如果一个国家的议会中,一个政党占据足以随时修改宪法的多数席位,那么任何形式的违宪审查都是没有意义的。
4 See infra note 7. 给予下文提出的理由,政治宪政主义关注焦点是对法律的违宪审查,至于对行政行为是否符合相关法律的审查或者传统意义上的司法审查,政治宪政主义没有异议。另外,Learned Hand曾有一个被广泛引用但很少有人认真对待的观点,其认为,如果一个国家关于禁止仇恨言论的法律,最终被解释为不得批评禁止仇恨言论的法律,那么司法宪政主义是无法发挥其功效的。
2 司法宪政主义的支持者承认完全的司法独立是不可能的,因为人民及其代表对于法官的初始任命(initial appointment)是有一定控制权的。1. 保险装置的存在和违宪审查的稳定性 在我看来,政治学家们通常令人信服地主张,当执政的政党预见到自己将要失去对政府政治分支(议会或政府——译者注)的控制时,违宪审查问题就会凸显。
但是,这些经验表明,这种个案化的处理方式会带来总体政策的不协调。过往的经验表明,在受到环境(比如,社会关系紧张程度加大的环境)的影响之下,检察官、陪审团和法官们往往对批评性言论所带来的风险给予过高的评估。25而且,在现代宪政主义的框架内,保护一词意味着这些权利可以在法庭上作为争辩依据。但是,(1)这些困难和不均衡在法院所进行的违宪审查中(无论强式还是弱式)都存在。
10 很显然,弱司法审查由此提供了一个系统审视司法对当代宪法价值的评估是否正确的机制。有时是这些条款本身存在问题,有时则仅仅是这个条款与其他条款在衔接上出现了问题。
比如,在弱司法审查的制度设计过程中,全国性法院需要废止次国家政治实体(比如州、省)法律的权力,但是,如果这么做的话,也必须赋予全国性的立法机关以推翻上述法院(针对次国家政治实体法律)决定的权力,即便是依照权限的划分,这些法律的制定权属于次国家层面的政府也要如此。比如,一些政党领导人有时会基于执政联盟合作的需要不愿意处理宪法争议问题。
依照我的观察,印度法院实施社会和经济权利的方式与实施传统的公民和政治权利的方式是完全一样的。政党A和政党B在国内经济政策上的分歧非常明显,政党C稍微倾向于支持政党B的经济政策,但该政党主要关心的是自己的议题,其中就包括制定某部合宪性存疑的法案。